Vi spiegheraghju perchè qualchissia chì ùn vaccina micca contr’à Covid-19 ùn pò esse licenziata
Perchè u travagliadore chì rifiuta di esse vaccinatu contr'à SARS-CoV-2 ùn rischia micca alcun licenziamentu. Discorsu di u prufessore Giuseppe Pellacani, prufessore titularu di dirittu di u travagliu à l'Università di Modena è Reggio Emilia
L'OPINIONI DI RAFFAELE GUARINIELLO E PIETRO ICHINO
Dui voci auturizati sò stati alzati in i ghjorni scorsi per sustene chì un travagliadore chì rifiuta di passà u vaccinu Coronavirus (SARS-CoV-2) pò esse licenziatu.
Raffaele Guariniello, magistratu cunnisciutu, sviluppa u ragiunamentu chì seguita: sicondu a Custituzione, nimu ùn pò esse ubligatu à un trattamentu medicu, s'ellu ùn hè micca per lege. In questu casu, tuttavia, a legge esisterebbe: seria l'art. 279 di a Lege Consolidata nantu à a Sicurezza à u travagliu (Decretu Legislativu N ° 81 di u 2008), chì impone à u patrone di mette à dispusizione "vaccini efficaci per quelli travagliadori chì ùn sò micca digià immuni à l'agente biologicu, da amministrà da di u duttore cumpetente "(paràgrafu 2, lettera a). A regula, specifica u magistratu, deve esse letta in cunnessione cù l'art. 42 di a stessa Lege Consolidata, chì stabilisce chì quandu u duttore competente esprime un giudiziu chì u lavoratore ùn hè micca adattu per u travagliu, u datore di lavoro hè tenutu à assignà u lavoratore à funzioni equivalenti o, in mancanza, à funzioni inferiori, ma solu "induve pussibule ". Ci hè dunque chì u travagliadore hà ghjudicatu "inadattu" chì decide (cum'è u so dirittu) di ùn esse sottumessu à a vaccinazione urdinata da u patrone, in mancanza di lochi alternativi, pò esse licenziata.
U prufessore Pietro Ichino, invece, si basa nantu à a prevalenza di l'interessu à prutege a salute di a cumunità in quantu à quella di u travagliadore individuale in a continuazione di a relazione è nantu à l'esistenza di una regula "ombrello", articulu 2087 di u codice civile, chì impone l'impiegatore per piglià tutte e misure chì, secondu a scienza è a tecnulugia, sò adatte per garantisce a salute è a sicurezza di i salariati. Dunque, appena u vaccinu hè dispunibule, i patroni ùn seranu micca solu capaci, ma duveranu impone vaccinazione, almenu finu à chì l'epidemia di Covid sia finita. À quellu mumentu a decisione serà di i travagliadori, chì fermanu liberi di sceglie di ùn vaccinassi "ma se questu mette in periculu a salute di l'altri, u rifiutu serà un impedimentu ughjettivu per a continuazione di a relazione d'impiegu". Questa cunclusione, sicondu Ichino, seria perfettamente in accordu cù l'articulu 32 di a Custituzione chì ricunnosce prima di tuttu a salute cum'è un dirittu fundamentale di l'individuu è in l'interessu di a cumunità è solu dopu prevede a libertà di scelta è u rifiutu di a terapia: "quandu sceglie di ùn piglià micca cura di sè stessu face periculu per a salute di l'altri, a prutezzione di questu prevale. Sì sò un rimitu sò perfettamente liberu di ùn guarì mi è micca di vaccinà mi. Se risicu d'infettà membri di a famiglia, culleghi o vicini in u trenu, nò: u statu mi pò pruibisce stu cumpurtamentu ".
Entrambe e tesi cuntenenu alimenti interessanti da pensà, ma nessuna di esse cunvince, per un inseme di ragioni chì pruveraghju à spiegà, premettendu chì a delicatezza è a novità di a quistione assemi à u dinamisimu di una situazione in evoluzione costante suggerenu massi dosi di prudenza è micca permettenu cunclusioni definitive, ma solu una riflessione chì, ancu se "considerevolmente laboriosu" hè preferibile à qualsiasi ghjudiziu precipitatu (José Ortega y Gasset).
U CUNTESTU: A DISCIPLINA EMERGENTIALE PER A PANDEMIA COVID-19
U ragiunamentu pò parte solu da a cunsiderazione, ancu se realizata in sintesi estrema, di l'ambientazione di basa di a disciplina d'emergenza per a pandemia Covid-19 è cumu questu si adatta à u cuntestu regulatoriu generale in termini di prevenzione è prutezzione di salute è sicurezza in lochi di travagliu.
Si sà infatti chì, per cuntrastà l'effetti di a diffusione di u virus, u Guvernu hà da u principiu aduttatu un novu mudellu di "geometria variabile" basatu annantu à un intrecciu trà fonti legislative è non legislative (dpcm) è atti di autonumia di negoziazione cullettiva , i protokolli cumuni (prima di tuttu u protocolu 14 di marzu 2020, integratu u 24 d'aprile 2020) (A. Perulli; M. Marazza; entre in Riv. it. dir. travagliu 2020).
A funzione principale di i regolamenti d'emergenza hè di permette a continuazione di l'attività di produzzione assicurendu livelli adeguati di prutezzione per e persone chì travaglianu cù l'adozione è l'implementazione di un inseme di misure operative specifiche ispirate da u principiu di precauzione. Tali misure, in una situazione di incertezza scientifica, riempenu di cuntenutu a clausula generale di l'articulu 2087 di u codice civile (chì impone à l'imprenditore di aduttà tutte e misure, ancu s'ellu ùn sò micca codificate, chì secondu a natura particulare di u travagliu, l'esperienza è a tecnica, sò necessarie per prutege l'integrità fisica è a personalità morale di i salariati) è cusì stabilisce u perimetru di l'obligazione contrattuale di sicurezza imposta da questa disposizione per i datori di lavoro, definendu una zona di risicu auturizata.
In altre parolle, l'Esecutivu hà operatu un equilibriu cumplessu è articulatu trà interessi (di a cumunità è di l'individui) è diritti custituziunali, trà i quali quelli à a salute, à a libertà di l'imprese ecunomica, à u travagliu, à educazione, assistenza è securità suciale.
L'adopru è l'applicazione curretta di e misure previste in i protocolli è in i regolamenti specifici di u settore escludenu a responsabilità di u patronu
Per ciò chì interessa quì, hè dunque impurtante di nutà chì a qualificazione, cunfirmata in i protocolli, di l'infezzione da Coronavirus cum'è "risicu genericu" postu chì incombe à tutta a populazione è à l'identificazione di prescrizzioni precauzionarie precise, ci porta à crede chì '' L'adopzione è l'applicazione curretta di e misure previste in i protocolli è in i regolamenti specifici di u settore escludenu a responsabilità patrunale, penale, contrattuale è extracuntrattuale.
A suluzione hè cunfirmata in l'articulu 29-bis (Obligazioni di i patroni di prutege si da u risicu di cuntagiu da COVID-19) di u "decretu di liquidità" (n. 23/2020), articulu inseritu durante a cunversione (ln 40/2020) chì, furnendu una chjarificazione impurtante in quantu à e disposizioni di l'articulu 42 di u decretu Cura Italia (n. 18/2020) dice espressamente chì "Per a prutezzione di u risicu di cuntagiu da COVID-19, i patroni u travagliu publicu è privatu adempie à l'obligazione chjamata à l'articulu 2087 di u Codice Civile attraversu l'applicazione di e disposizioni cuntenute in u protocolu cumunu per regulà misure per cumbatte è cuntene a diffusione di COVID-19 in u situ di travagliu, firmatu u U 24 d'aprile 2020 trà u Guvernu è i partinarii suciali, è successive modifiche è aghjunte, è in l'altri protokolli è linee guida menzionate in l'articulu 1, comma 14, di u decretu-lege di u 16 di maghju 2020, n. 33, è ancu per mezu di l'adopzione è u mantenimentu di e misure previste in questu. Se e disposizioni sopra menzionate ùn sò micca applicate, e misure contenute in i protocolli o in l'accordi di settore stipulati da i sindicati comparativamente più rappresentativi è da i patroni à livellu naziunale sò pertinenti ".
UNA NUVELLA "VARIABILE": A DISPONIBILITÀ DI UN VACCINU EFFICACIU "
S'ellu hè d'accordu cù una tale conclusione, o se si crede chì i dubbi ùn si pò dì esse cumpletamente sciolti, u presidente di a Fundazione per i consulenti di u travagliu Rosario De Luca hà ragione chì, in un discorsu recente (in Corriere della Sera di 22 Ottobre), dumanda di principià "una riflessione cù i partinarii suciali" è dumanda dunque una nova intervenzione di u legislatore.
Infatti, una tale intervenzione pare avà ùn esse rimandata, ma micca solu per e ragioni espresse da De Luca, vale à dì per a situazione di grande fastidiu trà l'imprenditori determinata da i margini attuali di incertezza riguardu à qualsiasi responsabilità in casu di un accidente da Covid, aggravatu da u vaghjimu è l'invernu crescenu di infezioni, ma ancu perchè oghje una altra variabile hè aghjuntu: a dispunibilità di una misura di prevenzione di efficacia ricunnisciuta, vale à dì un vaccinu.
Un impiegatore pò impone à un travagliadore di esse vaccinatu è cacciallu se ricusa?
Da quì una seria di dumande cumpresa quella fundamentale da a quale simu partuti: un impiegatore pò richiede à un travagliadore di esse vaccinatu, messu à dispusizione di manera gratuita da u serviziu sanitariu o da u patrone ellu stessu, è licenziallu in casu di rifiutu?
Basatu nantu à e cunsiderazioni di sopra, a risposta pò esse detta, in generale è in principiu, negativa, ma cù alcune distinzioni.
U primu aspettu da cunsiderà hè u cuntestu induve si svolge u travagliu, perchè una soluzione valida per tutti è per tutte e stagioni ùn hè micca ragiunevule prevedibile.
In particulare, hè necessariu distingue trà ambienti di travagliu in i quali Coronavirus-2 (SARS-CoV-2) hè intenzionalmente introduttu in u ciclu di produzione (laboratori) o in cui a so presenza ùn pò esse evitata (strutture sanitarie) da altri ambienti di travagliu. .
Per i primi, vale à dì, per i prucessi chì per simplicità puderiamu definisce "coronavirus esposti", in più di e disposizioni di l'articulu 2087 di u codice civile è di i protocolli cumuni riferiti à l'articulu 29 bis di u "decretu di liquidità" (nantu à u quale si vede sottu) U Titulu X di a Lege Consolidata di Sicurezza (Decretu Legislativu N ° 81/2008) hè ancu messu in evidenza, cumpostu da quattru capituli, vinti unu articuli è cinque annessi, chì guverna e misure chì i patroni sò tenuti à adopra per prutege i travagliadori contra i risichi per a salute è a sicurezza derivanti da l'esposizione à l'agenti biologichi in u situ di travagliu.
si sà chì u sindrome respiratoriu acutu severu da coronavirus 2 (SARS-CoV-2) hè statu inclusu, in l'implementazione di a Direttiva (UE) 2020/739, in a lista di l'agenti biologichi classificati in l'Annessu XLVI à a TU di u 2008 cum'è agente chì pò causà malatie gravi in sughjetti umani, custituisce un risicu seriu per i travagliadori è pò sparghje in a cumunità, ma per i quali misure prufilattiche o terapeutiche efficaci sò dispunibuli (art. 4, dln 125/2020).
L'impiegatore, quandu valuta i rischi, deve dunque piglià in cunsiderazione tutte l'infurmazioni dispunibili nantu à l'agente biologicu è preparà e misure più adatte per cuntene u risicu secondu a legislazione, l'esperienza è a tecnica attuale.
In questu sensu, un rolu centrale hè ghjucatu da a sorveglianza sanitaria, chì hè necessaria per i travagliadori esposti à l'agente biologicu. Hè a respunsabilità di u duttore cumpetente d'indicà à u patrone e misure specifiche da piglià. Queste includenu ancu a prestazione di vaccini efficaci (art. 279 TU), in relazione à chì i travagliadori anu u dirittu di esse infurmati nantu à i "vantaghji è svantaghji di a vaccinazione è di a non vaccinazione".
A questu inseme di regule hè aghjuntu l'art. 286-sexies di a Lege Consolidata chì, in relazione à a prutezzione di u persunale sanitariu da e taglie, furnisce cum'è una misura specifica in più di l'infurmazioni è di a sensibilizazione nantu à l'impurtanza di l'immunizazione è ancu nantu à i "vantaghji è svantaghji di a vaccinazione o a mancanza di vaccinazione, sia preventiva o in casu di esposizione à l'agenti biologichi per i quali esistenu vaccini efficaci ", ancu l'obbligazione per u patronu di dispensà questi vaccini gratuitamente" à tutti i travagliadori è studienti chì furniscenu assistenza sanitaria è attività cunnesse in u locu di travagliu (c. 1, lett. g).
Da l'esame di e normative in vigore hè dunque chjaru chì a vaccinazione hè sicuramente una di e misure chì ponu esse aduttate in u situ di travagliu induve Coronavirus-2 (SARS-CoV-2) hè introduttu intenzionalmente in u ciclu di produzione, cum'è in i laboratorii per a ricerca, l'insignamentu o u diagnosticu, o quandu a so presenza ùn pò esse impedita, cum'è in strutture sanitarie induve i pazienti affetti da Coronavirus-2 (SARS-CoV-2) sò ospedalizati è trattati.
In e situazioni sopra menzionate hè dunque pussibule argumentà chì a vaccinazione custituisce una misura di precauzione adeguata è ragionevuli chì u datore di lavoro pò decide di aduttà è impone ancu à u so persunale è chì in questu casu u travagliadore chì decide di ùn esse vaccinatu pò esse assignatu à altri duveri, se dispunibili, o trasferiti o ancu licenziati. Ma hè sempre un'interpretazione, ragiunevule quant'è vulete, ma quantunque discutibile.
Per diverse attività, in mancanza di disposizioni legali o generali particulari, a quistione si pone invece in termini diversi è porta à l'esclusione di a pussibilità di cunfigurà, per u travagliadore, un obbligu di vaccinazione è a conseguente possibilità, in casu di rifiutu, trasferimentu à impieghi diversi o licenziamentu.
INTERESSU COLLETTIVU VS INTERESSE INDIVIDUALE
Nemmenu, in appoghju à a suluzione opposta, ùn vale a pena di ramintà a prevalenza di l'interessu cullettivu per a salute (Articulu 32, comma 1 di a Custituzione) sopra l'interessu individuale di ùn esse sottumessu à trattamenti sanitari, presiedutu da una riserva legale esplicita ( art. 32, c. 2 di a Custituzione).
In altre parolle, a dispusizione custituziunale ùn pò purtà à l'obbligazione da parte di i travagliadori individuali di passà u vaccinu nè da una respunsabilità da parte di i patroni chì, ùn essendu richiesti da a legge, ùn anu micca bisognu di vaccinazione o ùn ne necessitanu micca da cullaburatori propii.
Un dubbitu pudaria nasce quandu si ramenta chì secondu a Corte Suprema "I regulamenti di prevenzione d'accidenti ùn sò micca dettati solu per a prutezzione di i travagliadori in l'eserciziu di e so attività, ma sò ancu dettate per prutege i terzi chì sò in u situ di travagliu, indipendentemente da a so esistenza. di una relazione di dipendenza cù u pruprietariu di a sucietà "(da l'ultima Sezione di Cassazione Penale IV, 26/02/2019, n ° 13583). Ma ancu in questu casu deve esse cunsideratu chì l'allargamentu, da u puntu di vista subjectivativu, di i destinatari di l'obbligazione di prutezzione, ùn aghjusta nunda à a latitudine da u prufilu ughjettivu di i cumpurtamenti chì ponu esse aspettati da u patronu.
Al massimu, ancu cun a cuscenza di avventurassi in terreni inesplorati pieni d'ostaculi, si puderia studià a pussibilità di cunfigurà a scelta di u patronu per dumandà a vaccinazione obbligatoria, se inclusa in un prucessu più largu di riorganizazione di u attività funzionale per una megliu prutezzione di tutte e persone presenti in u situ di travagliu, impiegati, cullaburatori è terzi, in casu precedutu da una revisione di u documentu di valutazione di u risicu, cum'è una scelta organizzativa, un prerequisitu adattatu per ghjustificà un trasferimentu o cambiamentu di funzioni , secondu l'art. 2103 cod. civ. o un licinziamentu per una ragione oghjettiva ghjustificata, secondu l'art. 3 di ln 604/1966, sempre senza pregiudiziu à u dirittu di rinfriscà. Ma ancu in questu casu u ragiunamentu averia una probabilità più grande di esse sviluppatu per i prucessi chì avemu definitu cum'è "coronavirus espostu", assai menu per l'altri, postu chì per a cumpressione di l'attivu "travagliu", in una perspettiva di equilibriu, hè necessariu a cundizione chì da l'altra parte di a scala un dirittu di almenu "pesu" equivalente pò esse truvatu in cuncretu è micca in termini astratti è chì risica (sempre in termini cuncreti) di esse sacrificatu in assenza di e misure adottate.
A FACCIA DI UN BILANCIU ADECUATU TRA L'INTERESSI IN PIAZZETTA È U DEBITU DI U LEGISLATORE
U compitu di uttene l'equilibriu trà u cumplessu di interessi è diritti custituziunali in ghjocu, di a cumunità, di i travagliadori è di terzi, ancu definendu un novu puntu di equilibriu, hè un compitu chì appartene esclusivamente à u legislatore, micca à i patroni.
In questu sensu, però, deve esse ricordatu chì i marghjini in quale u Guvernu pò spustà sò piuttostu largu è avà ben definiti.
L'urientazione di a Corte custituziunale in quantu à l'obbligazione generale di vaccinazione (quella di l'età pediatrica in Italia hè stata introdotta in u 1939) pare esse cunsulidata è cunfermendu in permanenza a legittimità di u travagliu di u legislatore: datu chì "i valori custituziunali implicati in u prublema di e vaccinazioni sò numerose è implicanu, in più di a libertà di autodeterminazione individuale in e scelte riguardanti l'assistenza sanitaria è a prutezzione di a salute individuale è cullettiva (prutetta da l'art. 32 di a Custituzione) ", ancu altri interessi (cum'è quellu di u minore ), "A cunciliazione di sti principii multipli lascia spaziu per a discrezione di u legislatore in a scelta di i modi per assicurà una prevenzione efficace da e malatie infettive, pudendu selezziunà à volte a tecnica di raccomandazione, à volte quella di l'obligazione, è ancu, in u secondu casu , calibranu diversamente e misure, cumprese sanzioni, destinate à guarantisce l'efficacità di l'obbligazione. Questa discrezione deve esse esercitata à a luce di e varie cundizioni sanitarie è epidemiologiche, accertate da l'autorità incaricate (ghjudiziu n ° 268 di u 2017), è l'acquisti in evoluzione sempre di ricerca medica, chì devenu guidà u legislatore in l'eserciziu di e so scelte. nantu à u sughjettu (cusì, a ghjurisprudenza custante di sta Corte dapoi a sintenza fundamentale n ° 282 di u 2002) "(Corte Costituzionale n. 5/2018, relative à u" decretu di vaccini ", decretu legislativu 73/2017).
È dinò in relazione à u mondu di u travagliu, a storia di e vaccinazioni ubligatorie hè forte in una tradizione cunsulidata (senza pretende di esse esaustiva, parte da a vaccinazione anti-tifus, digià prevista in u 1926, chì oghje pò esse urdinata da e regioni in casi di necessità ricunnisciuta è nantu à u basatu nantu à a situazione epidemiulogica lucale, à l'antitetenica obbligatoria è ancu per i nati nati ancu per alcune categurie di travagliadori, à l'antiepatite B, avà obbligatoria per i nati novi, fortemente raccomandata per certe categorie professionali, è in particulare per i prufessiunali di a salute) .
I POSSIBILI SCENARIOS
U legislatore, cum'è cunfirmatu da pocu tempu da l'attuale presidente di a Corte Costituzionale Giancarlo Coraggio è da u precedente presidente Cesare Mirabelli, pò dunque rendere u vaccinu obbligatoriu per tutti i cittadini immediatamente, ma solu cù un attu chì hà forza di legge, chì, cundizioni di natura straordinaria, necessità è urgenza secondu l'art. 77 di a Custituzione, pò ancu esse custituita da un decretu lege di u Guvernu (ma micca da un dpcm chì, cum'è attu amministrativu, ùn seria micca adattu per risponde à a riserva legale chjamata à l'art. 32, c. 2 di a Custituzione).
E, postu chì u più cuntene menu, diverse scelte serianu ancu cumpletamente legittime, richiedendu u vaccinu solu à certe categurie di sughjetti più in periculu (per esempiu anziani o persone chì soffrenu di malatie specifiche) o travagliadori chì, in relazione à u travagliu fattu, sò più esposti à u periculu di esse infettati o di sparghje l'infezzione.
Per quest'ultima, una urgenza particulare nasce micca solu per l'operatori di laboratorio o sanitari (per i quali, ancu se, cum'è menzionatu, a pussibilità di tassazione pò esse derivata in modu interpretativu da a normativa attuale, una disposizione clarificante sarebbe in ogni casu adatta ), soprattuttu per quelli chì anu una pussibilità concreta di entrà in cuntattu cù e persone affette da Coronavirus, o cù persone "fragili" (cume quelli chì travaglianu in emodialisi, rianimazione, oncologia, chirurgia, ostetricia è dipartimenti di ginecologia, o l'operatori di Case di residenza o case di cura per anziani), ma ancu, per esempiu, per impiegati di servizii publichi di primariu interessu cullettivu o per u persunale di a scola.
Per evità dubbi è incertezze interpretative, è dunque per evità di trasferisce a responsabilità à l'imprese, hè ancu appruvatu chì u legislatore, se decide di sanzionà qualchì obbligu di vaccinazione (speremu chì continuassi u dialogu cù i partinarii suciali cuminciatu da u primu mumentu è prufittuamente realizatu in tutta a gestione di a crisa pandemica), determina chiaramente, oltre à e cundizioni è l'ambitu di applicazione, ancu i motivi chì ghjustificanu un rifiutu di sottumessu à a vaccinazione (in base à l'orientazione chì ammette tale possibilità in presenza di specifici è motivi medichi certificati chì rendenu a vaccinazione micca raccomandata o periculosa per a salute: per esempiu TAR L'Aquila, Abruzzo, sezione I, 12/03/2020, n.107; Cassazione civile sezione II, 26/06/2006, n.14747) è e cunsequenze di qualsiasi rifiutu inghjustificatu, cunfigurendu, per esempiu, per i salariati, un'ipotesi autonoma di licenziamentu è dunque furnisce (per esempiu secondu e linee di e disposizioni di l'art. 55-octies, c. 1, lett. d) di u decretu legislativu n. 165/2001, Lege Consolidata nantu à l'Impiegu Publicu) a pussibilità, per u datore di lavoro, di finisce a relazione d'impiegu in casu di rifiutu da l'impiigatu di sottumettesi à a vaccinazione, forse subordinendu à l'impussibilità di assignazione à sfarenti compiti .
Questa hè una traduzzione automatica da a lingua italiana di un post publicatu in StartMag à l’URL https://www.startmag.it/mondo/vaccino-covid-19-licenziamento/ u Fri, 01 Jan 2021 12:10:50 +0000.